(Conferencia impartida el 25 de mayo 2010 en Villasuso, Vitoria-Gasteiz)
El de esta charla es un título reversible, puesto que podría haberse titulado igualmente “La Constitución contra el Pueblo”; y es que el problema que quiero hoy tratar es el problema de la difícil coexistencia que se produce tanto en la teoría como en la práctica democráticas actuales entre los dos polos esenciales que componen nuestra democracia.
La democracia es, por un lado, la realización del principio básico de voluntad popular o de autogobierno ciudadano. Una democracia consiste en un pueblo que se autogobierna, que decide por sí mismo las cuestiones colectivas.
Y el otro polo se sitúa en el hecho de que en toda democracia existe una Constitución que limita, en unos casos más y en otros menos, pero que en todo caso limita, lo que ese pueblo puede decidir. Determina en definitiva que ciertas cosas no pueden ser decididas por el pueblo, ni por su mayoría, porque en definitiva, exponiéndolo de una forma sintética, están ya definidas de una vez por todas.
Entre estos dos polos aparece una contradicción: algo que en España y en este momento se ha puesto de relieve claramente a cuenta de la tragicomedia del Estatuto catalán. En efecto, después de muchos argumentos que han expuesto una u otra parte para sacar adelante el Estatuto, uno de las razones ha sido la de ¿cómo puede un Tribunal Constitucional de doce miembros, un grupo elitista, de juristas técnicos, que no son políticamente responsables, que no han sido elegidos democráticamente, cómo puede un Tribunal Constitucional de estas características ponerse él mismo por encima de lo que ha dicho el “Soberano”, que lo es el Parlamento, e incluso de lo que ha dicho el mismo pueblo? Porque en este caso una parte o una fracción de ese pueblo, el catalán, lo ha aprobado. ¿Cómo pueden doce personas invocando un texto antiguo, de hace unos 30 años, cómo puede un tribunal invalidar lo que decide el teórico soberano democrático?
Esta es la contradicción que se ha puesto de manifiesto en este caso. Y es la que en la teoría democrática lleva agitando a la academia y a los seminarios de ciencia política, o de filosofía política y de derecho constitucional, desde hace una docena de años. Agitándolos profundamente y proponiéndose con respecto a ellos distintos puntos de vista.
Porque es patente que en las democracias constitucionales o liberales, tal como hoy las practicamos, existen dos capas tectónicas distintas o dos polos de referencia distintos. Por un lado, está el principio democrático clásico de que la democracia consiste en el autogobierno del pueblo y por otro está, sin embargo, el principio de que toda democracia, hoy en día, debe poseer una Constitución en la que se establecen una serie de cuestiones, más o menos amplias, que incluyen por lo menos una lista de Derechos Humanos, una lista de principios básicos del Estado de Derecho y, una lista de principios básicos a los que obedece la ordenación de cada Estado en concreto, que se consideran intocables, o que por lo menos son muy difícilmente revisables. Pues aunque también este dato varía (hay constituciones más rígidas y las hay más flexibles) normalmente son necesarios unos procedimientos muy costosos y muy complicados para modificarlas; como es el caso español, que tiene una de las constituciones más rígidas de las que existen en el mundo.
Y además (aunque tampoco suceda siempre) normalmente esas democracias que incorporan una Constitución con unos principios básicos intocables o difícilmente modificables, establecen también un Tribunal Constitucional, o Corte Constitucional o Consejo Constitucional que está encargado de velar por la aplicación de esa Constitución. De forma que tiene el poder y la legitimidad para invalidar las decisiones de ese, que por otra parte parece que es el Soberano, que es el Parlamento.
El pueblo decide a través de sus representantes, pero un órgano puramente técnico, reducido, que además es bastante opaco y que no es políticamente responsable, puede poner su decisión por encima de ellos. Aquí hay una contradicción inicial y la cuestión es la de cómo puede justificarse esta situación que se da, en mayor o menor grado, en todas las democracias constitucionales.
Pues bien, para tratar adecuadamente del problema tendríamos que partir de la base de que hay dos formas de contemplar la democracia. Una es la de los que podríamos llamar demócratas “sustancialistas”, y la otra la de los “procedimentalistas”.
Quienes tienen una visión sustancialista de la democracia consideran que la democracia contiene una serie de valores o principios que deben en todo caso respetarse por los ciudadanos y sus representantes. Esos valores mínimos son los que se expresan en una Carta de Derechos Humanos, en los principios básicos del Estado de Derecho y similares. Sobre estas materias que están recogidas en la Constitución, el pueblo, el soberano que formalmente se manifiesta en un Parlamento, no puede decidir porque están ya decididas de una vez por todas (Zagrebelsky). Son una especie de coto vedado o coto prohibido para las mayorías. La mayoría puede autogobernarse, pero no podrá entrar a decidir sobre esas cuestiones que están ya decididas de una vez por todas.
En este sentido, quienes defienden esta visión sustancialista, como los profesores Ferrajoli o Garzón Valdés, dicen que la democracia sólo puede funcionar prácticamente si al lado del principio de autogobierno popular ponemos una especie de “muletas morales”, que serían estos principios básicos sin los cuales el pueblo soberano podría extraviarse.
Esta es la visión más estándar de las democracias actuales, y es la que está implícita en nuestra Constitución o en nuestro régimen político. Pero contra esa visión sustancialista de la democracia reacciona hoy en día gran parte de la teoría política que, podemos decirlo así, adopta un punto de vista procedimentalista.
Estos procedimentalistas dicen: bueno, vamos a ver, ustedes sustancialistas dicen que existe un mínimo de valores principios o derechos que no pueden en ningún caso ser tocados por la voluntad de la mayoría de los ciudadanos, por la voluntad de la mayoría del pueblo. Pero, ¿cómo los justifican? ¿Quién y cómo ha determinado cual es ese núcleo intangible de derechos y valores? ¿De dónde ha salido?
Porque todos admiten que vivimos, en Occidente por lo menos, en unas sociedades esencialmente pluralistas en las cuales reina el disenso, un disenso básico sobre valores y los procedimientos. En las que existen muchas formas de pensar, muchas filosofías, muchas orientaciones: la sociedad es irreprimiblemente pluralista. Pues bien, en una sociedad pluralista donde no hay acuerdos básicos ¿cómo pueden ustedes decir que hay un coto mínimo de valores? ¿Cómo se ha podido llegar a establecer un núcleo de valores sustantivos si no existe acuerdo sobre ellos en la sociedad? En efecto, en una sociedad pluralista es difícil de justificar como podría existir un núcleo sustantivo de valores que debieran ser respetados en todo caso por la voluntad de la mayoría.
Aquí contraatacan los sustancialistas: en democracia –dicen- todo el mundo está de acuerdo en vivir bajo un régimen en el que sea la mayoría de los ciudadanos la que tome las decisiones sobre las cuestiones públicas, pero siempre que previamente se haya deslindado lo que es público y por tanto susceptible de ser decidido por la mayoría y aquella parte de cuestiones que son privadas o personales y que no son susceptible de ser decididas por la mayoría Nadie aceptaría, dice por ejemplo Ronald Dworkin, vivir en una sociedad en la cual la mayoría pudiera decidir sobre la conciencia de los ciudadanos, o sobre su intimidad, o sobre su orientación sexual, o sobre su vida y su muerte, sin más.
Todo el mundo está de acuerdo en vivir en democracia, sí, pero una vez que hemos separado previamente un campo vedado que la mayoría no puede decidir, que está al abrigo de la mayoría. El coto de lo indecidible.
El argumento suena bien, sin duda, pero los procedimentalistas contraatacan diciendo ¿y cómo se decidió el contenido de ese coto? Porque si retrocedemos hipotéticamente en el tiempo o retrocedemos argumentativamente en la lógica, nos tendríamos que preguntar: ¿cómo y cuando se decidió cual era ese coto que la mayoría no podía tocar? Y la respuesta, si quiere ser congruente con la democracia, tiene que sonar así: La única forma en la que se pudo tomar esa decisión, en algún momento que fuera, tuvo que ser por la mayoría de las voluntades concurrentes de unos seres igualmente dignos y autónomos. Luego eso demuestra que, al final, la única regla que vale en democracia es la de la mayoría. Porque si la regla que ustedes defienden es que “en democracia la mayoría puede tomar las decisiones públicas libremente salvo aquellas que hagan referencia a ciertos puntos concretos”, tendrán que ustedes que explicar de dónde ha salido esa limitación a la regla (así opinan Jeremy Waldrom, Carlos S. Nino o Félix Ovejero).
Y esa excepción a la regla tendría que haber salido en último término, a no ser que caigamos en una especie de retrogresión infinita, de la mayoría de la sociedad que en un momento dado ha decidido marcar cual es el coto que se puede decidir en el futuro y cual no. Lo cual confirmaría, en definitiva, que la única regla válida en democracia es la de que es la mayoría la que decide en cada momento y que no hay ninguna restricción sustantiva a las decisiones que puede tomar.
Una advertencia: los procedimentalistas no son unas personas que no estimen los Derechos Humanos, o que no estimen los valores fundamentales en los que se apoya el Estado de Derecho; todo lo contrario, los tienen en enorme consideración, pero precisamente porque se los toman en serio -dicen- no entienden por qué los ciudadanos no pueden ejercerlos aquí y ahora y en toda su amplitud. Si de verdad creemos, dicen los procedimentalistas, que todas las personas son de igual dignidad y que todas tienen igual ilustración para tomar las decisiones y que todos son portadores de los mismos valores ¿por qué les prohibimos en la práctica cotidiana tomar decisiones sobre ciertos temas? ¿Por qué tenemos que protegerles de sí mismos? ¿Por qué tenemos que tratarles como menores de edad? ¿Por qué tenemos que convertir la democracia en una especie de minimalismo de la voluntad popular? Si de verdad nos tomamos en serio los Derechos Humanos tenemos que dejar a los ciudadanos que son los portadores de esos derechos humanos, decidir libremente incluso sobre los Derechos Humanos. Porque sería absurdo y contradictorio proteger los Derechos Humanos de las personas que los ejercitan y que son sus titulares.
Y la verdad es que desde el punto de vista lógico el argumento tiene sentido. Es decir los procedimentalistas no son relativistas absolutos que pongan cualquier valor en discusión, sino que simplemente son procedimentalistas, consideran que la regla de mayoría democrática es la que en cada momento debe decidir lo que conviene.
Ahora bien, llevado a su extremo el punto de vista procedimentalista conduce a una conclusión incómoda y desagradable: que la mayoría democrática y a través de procedimientos democráticos podría incluso adoptar la decisión de terminar con la democracia, de adoptar para el futuro un régimen distinto, un régimen corporativo, autoritario, totalitario, etc., un régimen no democrático.
Los procedimentalistas admiten esta conclusión: si la única regla válida en democracia es la decisión de la mayoría de los ciudadanos, una decisión informada, sopesada, pero al final la decisión de los ciudadanos, hay que admitir que democráticamente la democracia puede “suicidarse”. Lo cual es una derivada altamente incómoda. No porque crea yo que esto vaya a suceder en la realidad (y empecemos a sacar las estampas de la república de Weimar en Alemania, suicidándose a sí misma eligiendo a Hitler). La verdad es que si una sociedad ha decidido seguir por una senda no democrática como ocurrió en Alemania en su día, da igual que exista Constituciones, da igual que existan Tribunales Constitucionales, da igual qué concepto de la democracia tenga. Probablemente esa democracia se destruirá porque eso obedece a parámetros muy distintos.
Pero no cabe duda de que implica una seria contracción en los términos el llegar a admitir que en virtud de la regla básica del autogobierno de los ciudadanos (que está implícita en la democracia) los demócratas pueden llegar a adoptar democráticamente la decisión de terminar con ese autogobierno, o de terminar con los Derechos Humanos.
Aquí hay algo que nos dice que el argumento no funciona bien. Porque si por defender la igual dignidad de todos los ciudadanos les hemos atribuido el derecho a tomar las decisiones colectivas públicas por mayoría, sería absurdo que la decisión que pudieran tomar sería la de terminar con esa igual dignidad que, como ciudadanos, poseen. El procedimiento se volvería y destruiría sus propios presupuestos.
Antes de entrar más a fondo en esta contradicción, quizás convenga ver este mismo problema pero desde un perspectiva totalmente distinta. Porque este mismo problema, aunque sea desde un punto de vista aparentemente distinto, está planteado desde hace siglos en el pensamiento político, en las sociedades liberales que en muchos casos no se autodenominaban democráticas, pero que están en la génesis de la democracia. Es el punto de vista temporal.
El punto de vista temporal fue planteado ya en la revolución norteamericana por Thomas Jefferson o Thomas Paine, y en la revolución francesa por Condorcet, y que fue recogido en la constitución jacobina francesa que no llegó a entrar en vigor en 1793, es el siguiente: ¿cómo puede una generación que nace y vive en un momento histórico concreto imponer una Constitución determinada, un texto constitucional concreto, a generaciones posteriores? ¿Cómo pueden los muertos mandar sobre los vivos? ¿Cómo puede suceder que en democracia una sociedad actual como la nuestra de hoy en día estemos atados por lo que decidió una generación anterior (en el caso español no muy lejana, pero en el caso norteamericano son más de 200 años los que separa a la sociedad actual de la sociedad de la que decidió en 1.787 un determinado texto constitucional).
Ya desde entonces Jefferson, Condorcet, Paine, se preguntaban ¿cómo puede ser? Esto sería un absurdo. Los muertos no pueden mandar sobre los vivos. Los vivos tienen que tener en todo momento el derecho, si son ciudadanos, a revisar lo que han heredado y a tirarlo por la borda si quieren, y a establecer nuevas reglas. Pues no se puede admitir que una generación ya muerta mande sobre una generación actual.
Y la verdad es que es un planteamiento que desde entonces periódicamente surge, y en la teoría política está hoy en día otra vez de actualidad y es inquietante, porque hay algo impresionante y vivo en este planteamiento. ¿cómo puede ser que una Constitución hecha hace mucho tiempo limite los derechos y las libertades, la democracia en definitiva, de los vivos?
Se han intentado buscar estrategias argumentales para salir del paso: por ejemplo los sustancialistas para salir de este problema, usan la argumentación del tipo de la llamada “estrategia de Ulises”. Ulises para conseguir no verse influido por el canto de las sirenas que sabía que era embriagador y que iba a escuchar, toma la decisión de atarse al mástil y ordenar a sus compañeros tripulantes que en ningún caso le soltaran, y que ellos se taparan los oídos. De esa forma Ulises sabía que aunque en el futuro le cautivaran los cantos de las sirenas, nunca le llevarían a actuar en contra de lo que en el momento en que tomó la decisión quería hacer, que no iba a modificar su rumbo.
Lo que se dice, en este sentido, es que las Constituciones son un caso de estrategia de Ulises por anticipado. Una sociedad en un momento histórico dado, toma unas decisiones para el futuro porque sabe que son lo mejor, porque no quiere que en el futuro, en posibles momentos de pasión política, en momentos de conmociones, de dudas, de vacilaciones, se ponga en discusión lo que está claro que es lo mejor para la sociedad.
Pero el argumento no es muy convincente. Se usa mucho, pero no es muy convincente, porque sería tanto como admitir que una generación, por ejemplo la generación americana de 1787 era una especie de “Pedro o Juanito Sobrio”, mientras que las posteriores o actuales serían “Pedro o Juanito Borracho”. Pedro o Juanito Sobrio en el pasado tomaron una decisión y se ata ron a ella para evitar que los futuros Pedro o Juanito que iban a ser unos borrachos tiraran por la borda la sociedad y la constitución que habían organizado. Pero esto envuelve una desconsideración y una petición de principio, ¿por qué la generación de 1787, la de los padres fundadores en el caso de Estados Unidos, era perfecta y tenía una visión clara y en cambio la de ahora no? Es algo que no se sostiene por sí mismo.
Realmente es difícil de escapar al argumento convincente de quienes hacen este planteamiento, pero igualmente sucede que si lo llevamos al extremo nos damos cuenta que hay algo que tampoco funciona en el argumento. Porque el argumento funciona solamente si utilizamos una especie de trampa conceptual, que es la de hablar de generaciones. Hay una generación que decide, luego viene otra, luego viene otra, etc, y cada una es distinta a la anterior: como decía Jefferson, “cada generación que hay en el mundo es a la anterior como una nación independiente de la otra nación independiente”. Luego admitir que una generación vincula a otra generación es como admitir que manda sobre otra nación. Esto de las generaciones que lo calculó con los cálculos actuariales de su época, diciendo que duraba exactamente 18,5 años porque era en ese momento cuando el 51% de los vivos se sustituía y daba una mayoría distinta.
Pero lo de las generaciones no es una descripción exacta de la realidad. La humanidad no se renueva por generaciones cada 18,5 años, sino que la humanidad se renueva todos los días. Todos los días llega a la mayoría de edad, a la condición de ciudadano, algún ser que ayer no lo era, y si nos tomamos en serio el argumento de que los muertos no pueden mandar a los vivos tendríamos que decir que cada día hay que revisar la constitución y las leyes para obtener el consentimiento de esos ciudadanos que ayer no lo eran. Lo cual significaría que, al final, no podría haber ni leyes ni constitución. Porque si todos los días hay que reabrir el debate constitucional nunca habrá la mínima estabilidad o fijeza necesarias para tener una Constitución. Esto es algo que ha observado el profesor Francisco Laporta y tiene absolutamente toda la razón.
De nuevo nos encontramos con que un argumento aparente y plenamente convincente, llevado a su extremo se demuestra que es absurdo, porque él mismo frustra lo que persigue conseguir. Si lo que queremos es que sea la generación de los ciudadanos que hoy en día son mayoría los que deciden sobre todas las cuestiones de nuestra convivencia democrática nunca podremos tomar esa decisión porque cada día habría que tomarla de nuevo. Lo cual sería lo mismo que decir, que todos los días tendríamos que revisar nuestras instituciones.
Volvamos entonces al argumento de tipo más lógico y menos temporal que he utilizado antes para ver que expuesto el problema de otra manera lleva a la misma insatisfacción teórica.
A los procedimentalistas les gusta utilizar un ejemplo para mostrar su postura. El ejemplo de los náufragos. En el fondo todos recurrimos a metáforas para intentar explicar el fundamento de nuestras ideas políticas. Supongamos –dicen- que la sociedad es algo así como 20 náufragos que han llegado a una isla desierta y que se encuentran con un futuro realmente problemático y lleno de dificultades, que tienen que sobrevivir en una tierra compleja, hostil, etc. Lo primero que tienen que hacer, sabiendo que van a tener que tomar en el futuro decisiones colectivas que vinculen a los 20, y que todos ellos puedan aceptar como legítimas y que, por tanto, puedan obedecer, es ponerse de acuerdo sobre cuál va a ser el procedimiento por el que se tomarán esas decisiones que en el futuro les van a marcar a todos.
Es patente, dicen los procedimentalistas, que si todos ellos se consideran seres iguales en dignidad, iguales seres humanos con los mismos derechos básicos, se darán pronto cuenta de que la única regla procedimental, la única regla válida con la que pueden tomar decisiones es la de la mayoría. Precisamente en el momento en que se ponen a discutir entre ellos sobre cual va a ser la regla de decisión que van a adoptar en el futuro, están descubriendo cuál es esa regla, porque esa regla es precisamente el discutir entre ellos, exponer sus opiniones, y al final, como todos son de igual dignidad, decidir por mayoría.
Esa es la solución que da Habermas a este problema: la regla procedimental es una regla que cualquier sociedad de seres humanos descubre, no la inventa, la descubre en el momento que empieza a dialogar consigo mismo sobre cuales son los fundamentos de las decisiones legítimas futuras de esa sociedad.
Pues bien, este es un buen ejemplo para mostrar que el argumento no es convincente. Porque está muy bien la idea, los 20 náufragos deliberan y, al considerarse todos ellos iguales en dignidad y en derechos, llegan a la conclusión de que la única regla válida para el autogobierno en todo momento es la mayoría. Pero, qué pasa si uno de los náufragos dice desde el principio: yo no voy por ahí, a mi olvidadme, yo me ocupo de mí mismo, vosotros hacer lo que queráis, yo sobrevivo por mi cuenta. Pues evidentemente este señor vivirá aparte. Y a este señor no le podrá aplicar la regla de la mayoría. Lo cual quiere decir, en términos menos empíricos y más lógicos o intelectuales, que para que la regla de la mayoría pueda empezar a funcionar es necesario que previamente exista formada una sociedad. Una sociedad en la cual sus miembros hayan aceptado voluntariamente pertenecer, porque a los que han decidido no pertenecer a ella difícilmente se les puede aplicar la regla de la mayoría.
Realmente los primeros teóricos europeos de la idea del contrato social de los siglos XVII Y XVIII (Grotius, Pufendorf, Locke) se dieron cuenta de este problema, y por eso siempre dijeron que en la sociedad se aplica la regla de la mayoría, pero antes de celebrar ese acuerdo de mayoría, hay que celebrar un previo contrato social y que en el contrato social hace falta la unanimidad, porque aquellos que no quieran formar parte de la sociedad difícilmente se les puede obligar a aceptar la regla de la mayoría. Por eso para aquellos teóricos, aunque fuera de una forma no empírica pero si meramente lógica, la sociedad se construye por dos contratos sociales, uno primero que constituye la sociedad, y uno segundo, que una vez constituida la sociedad, que las decisiones se adoptarán por mayoría. Pero primero hace falta la unanimidad para tomar la decisión de constituir una sociedad.
Este es el mismo problema que se plantea hoy en día: los procedimentalistas olvidan que para que pueda existir un ámbito de construcción de la regla de la mayoría tiene previamente que existir una sociedad ya constituida. Y las sociedades no se constituyen por libre elección o adopción de los individuos afectados. Son hechos históricos o contingentes en crudo. Las sociedades nos las hemos encontrado: cuando hemos nacido nadie nos ha preguntado nuestra opinión o nuestra voluntad de que si queríamos o no pertenecer a la sociedad. La existencia y pertenencia de las sociedades es un hecho de la Historia con el que todos nos hemos encontrado.
Por tanto no es cierto que la regla de la mayoría sea la que toma todas las decisiones, porque la decisión mas importante que es la de que hay ya una sociedad previamente formada es algo que está tomado por todos y por nadie, hemos nacido en ella, nos la hemos encontrado hecha y nadie nos ha pedido nuestro voto y nuestra opinión para saber si queremos formar parte de ella o no.
Antes de la regla democrática existen condicionantes empíricos no susceptibles de elección: éste es el dato relevante.
Y podríamos hacer similar referencia a otra serie de cuestiones. Por ejemplo, si los 20 náufragos son la mitad hombres y la mitad mujeres, ¿quienes deliberan? ¿todos ellos o sólo los hombres? Teniendo en cuenta los valores actuales tenemos claro que todos los seres humanos (incluidas las mujeres) tienen la misma dignidad, sería todos. No sería igual de claro en otra sociedad. Pero cualquiera podría señalar que, en cualquier caso, la elección parte de la base de un valor sustantivo que usted defiende y es el que todos los seres humanos tienen la misma dignidad. Pero puede añadir que ése es su valor, y que yo puedo impugnarlo. Es decir, que hace falta un valor sustantivo previo para aplicar la regla de la mayoría, sin ese valor es discutible qué ámbito posee la regla de mayoría.
¿A qué conclusión se llega con todo esto? Pues se llega a la conclusión de que la democracia es un juego complejo que depende de una serie de asunciones previas, y muchas de ellas no obedecen a la voluntad de los actuales ciudadanos, sino que obedecen a hechos heredados en la historia, hechos empíricos, reglas que ya encontramos, constituciones con las cuales nos encontramos cuando nacemos en una sociedad, y así sucesivamente.
Y que este reconocimiento, y es aquí a donde quería llegar, no es una debilidad, ni es algo vergonzoso en ninguna democracia. Porque en los teóricos que defienden el principio radical de autogobierno de los ciudadanos hay una visión que es parcialmente equivocada: la de que entienden todas las reglas que heredamos, todas las reglas constitucionales que encontramos, y que dicen “para tomar decisiones hay que seguir este procedimiento”, “sobre esto no se puede decidir”, “sobre esto hace falta una mayoría especial”, “esto otro lo controla un tribunal especial”, y así sucesivamente, como limitaciones a nuestra libertad, las ven como reglas que nos restringen como pueblo democrático. Un pueblo tiene que poder autogobernarse y cualquier cosa que restrinja eso es tanto como podarle, quitarle, arrebatarle parte de su libertad.
Pues bien, intentemos verlo de otra forma, porque no todas las reglas que prescriben una conducta limitan la libertad de los individuos a los que se les aplican. Muchas sí, pero otras muchas no. Por ejemplo, pensemos en un juego, el fútbol. ¿Las reglas de juego del fútbol son limitaciones a la manera en que se puede jugar al fútbol? ¿O son más bien las que permiten jugar al fútbol? Sin unas reglas un juego no se puede jugar. Todo juego necesita unas reglas, porque sin las reglas es imposible jugar. El lenguaje, la gramática, tiene unas reglas: ¿limitan la libertad de los hablantes? ¿O más bien les posibilitan hablar?. Yo quiero hablar como quiera sin someterme a regla, podría decir alguien. Pero entonces no nos entenderemos. Las reglas en este caso no limitan o restringen en absoluto, sino que hacen lo contrario, capacitan. Como dice Stephen Holmes “las reglas en muchos casos crean el juego, capacitan a las personas para poder jugar a un juego que sin ellas no podrían jugar”.
Este es un dato común a todos los que denominamos como “hechos sociales”, como algo diverso de los hechos “naturales”. Toda la realidad social está compuesta de hechos que existen en virtud de reglas de comportamiento socialmente difundidas y aceptadas, desde el lenguaje al dinero. La democracia también.
Pensemos entonces en las constituciones, en todas las instituciones que preexisten dentro de nuestras democracias, como un conjunto de reglas gracias a las cuales podemos hoy jugar ese juego que se llama democracia. No podemos pretender inventar hoy todas las reglas porque tal sería nuestra libertad y nuestro derecho como pueblo soberano que no tiene restricciones. Para poder jugar a la democracia hoy, en el siglo XXI, es necesario que hayamos heredado una serie de reglas que nos posibilitan practicar ese juego hoy en día.
Y esas reglas son muy complejas, tienen un origen muy distinto. Unas nacen de la propia Historia, es decir, de que exista la sociedad, nadie la ha elegido es algo que hemos heredado. Otra serie de instituciones vienen también de la historia, han sido en algún momento adaptadas, han sido perfiladas históricamente, y funcionan. Otras son inevitables, ningún conjunto humano puede decidir si previamente no se fija cual es el orden del día de la reunión en la que va a decidir, pero ¿cómo se fija el orden del día? ¿En otra reunión? Pero en esa reunión sin orden del día, sin turno de palabras, sin sistema de votaciones, sin limitaciones de tiempo de intervención, etc. Todo eso, ¿donde y cuando se ha decidido? No se puede decidir. Para que el pueblo pueda decidir es necesario que previamente existan unas reglas que le permitan decidir. Un pueblo que no está sometido absolutamente a ninguna regla de decisión previa, no puede llegar a tener ni siquiera una voluntad, ni siquiera puede llegar a tomar una decisión.
Creo entonces que el punto clave en esta materia es entender que todas estas complejas reglas a las que obedecen, o hacen funcionar nuestras democracias, no son limitaciones a la libertad omnímoda del pueblo de ciudadanos hoy en día existentes. Sino que son más bien, precisamente, la forma que le permite autogobernarse. Sin una constitución que estableciera unos límites mínimos a lo que el pueblo puede decidir se podría destruir la democracia, lo cual no tiene ningún interés y sería contraproducente.
Luego el que exista una Carta de Derechos Humanos intocable no le limita su libertad de decisión al pueblo, sino al contrario, le permite decidir con la tranquilidad de saber que en ningún caso puede llegar a ser tocada su libertad. Y como esta, tantas y tantas otras reglas. De tal manera que el aspecto más curioso de toda esta discusión académica que acabo de relataros, el problema mas interesante no es la discusión en sí misma, sino el porqué se ha llegado a plantear. Por qué en el año 2000 en las democracias europeas y americanas que es donde ha surgido toda esta problemática, una serie de autores han llegado a cuestionarse el que las democracias no deberían estar sujetas ni a constituciones, ni a tribunales constitucionales, ni a reglas fijas heredadas del pasado y que la única regla que debe seguirse es la de la voluntad irrestricta de la mayoría.
Porque es cierto que ha habido épocas históricas en los siglos XIX y XX (no en España puesto que no hemos gozado de mucho tiempo de democracia en el pasado) en Norteamérica en las que efectivamente el Tribunal Supremo estadounidense, que es quien controla la constitucionalidad de las leyes, ejerció una auténtica “dictadura”, y EEU vivió durante 40 o 50 años bajo el gobierno de los Jueces. Un gobierno que utilizó el Tribunal Supremo, que en aquel momento tenía un cariz marcadamente conservador, para frenar de una forma retardataria toda la legislación progresista, protectora de los derechos de los trabajadores, limitadora de la libertad de los empresarios, etc. que se intentaba introducir en los EEUU. Hasta 1935 el Tribunal Supremo se dedicó, utilizando ciertos términos mas o menos abstrusos de la constitución estadounidense a invalidar cualquier norma que intentara implantar bien fuera en los Estados federales, bien fuera en el Estado federal, unos derechos mínimos de los trabajadores , unos salarios mínimos, una protección en materia de salud, unas limitaciones al libre comercio, etc. Hasta tal punto que chocó directamente con la política del presidente Roosevelt, el “New Deal”, cuando intentó, no ya desde el gobierno de los estados, sino desde Washington introducir una legislación progresiva en la crisis de aquellos años. Roosevelt tuvo que amenazar directamente al Tribunal Supremo con modificarlo, cosa que constitucionalmente podía hacer, lo suficiente como para convertirlo en un órgano sin ningún poder
Este inciso lo hago para subrayar que en aquella época tuvo plena lógica el que surgieran voces en la política, en la academia, en la universidad, incluso en los tribunales, diciendo que no se podía seguir sujetos al gobierno de los jueces. EEUU se había convertido en un país en el cual había un soberano oculto que era el Tribunal Supremo y que además era tan conservador que prácticamente marcaba la política en todas las materias sociales verdaderamente relevantes. Pero esto se acabó.
Después de la II guerra mundial el Tribunal Supremo norteamericano fue todo lo contrario, ha sido un Tribunal progresista, que no ha planteado en ningún momento este problema. Y desde luego, en Europa nunca ha existido este problema. Los Tribunales constitucionales y las constituciones que prácticamente han empezado a funcionar a partir de la II guerra mundial, nunca se han caracterizado por frenar desarrollos democráticos, por invalidar leyes que pretendieran aumentar los derechos de los ciudadanos o hacer cualquier otro tipo de desarrollo ciudadano, sino todo lo contrario.
Basta ver el caso del TC español que efectivamente en varias ocasiones le ha enmendado la plana al soberano parlamentario y le ha dicho que una determinada ley, por mucho que la haya aprobado por mayoría o incluso por supermayoría, viola la CE y por tanto debe ser total o parcialmente invalidada o anulada. Siempre que lo ha hecho ha sido siempre en un sentido democrático. Cuando ha anulado la ley de la patada en la puerta de Corcuera, o cuando ha anulado la ley de inmigración tanto del PP como del PSOE porque restringían los derechos de los inmigrantes, cuando ha anulado la Ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud de la cual se podía juzgar a una persona sin previo aviso, etc. Siempre que ha invalidado una ley no ha sido para restringir la democracia sino para aumentarla.
Por tanto, si este es el panorama que tenemos en la realidad ¿a qué viene este ataque que ahora les ha dado a los teóricos de los seminarios de ciencia política de las universidades por reclamar más democracia y por presentar una estampa de nuestras democracias como poco menos que unos sistemas que están controlados por unos organismos ocultos que son los Tribunales Constitucionales, oscuros, no elegidos, elitistas, etc. Unas estampas verdaderamente desagradables.
Yo entiendo que la razón de fondo es la misma que nos mueve a todos: es la insatisfacción que tenemos por la democracia actual. La insatisfacción es algo consustancial a la democracia, y los ciudadanos conscientes están insatisfechos de ella misma, porque siempre es un régimen que se critica a sí mismo, se exige más y, por tanto, está permanentemente sometido a una cierta insatisfacción por parte de los ciudadanos que son conscientes de lo mal que funcionan nuestras democracias comparadas con si ideal utópico. Este es un sentimiento que nos llega a muchos. Lo que pasa es que, yo creo que este sector de la academia universitaria y científica con cierta repercusión en los medios de comunicación, siendo participe de este mismo sentimiento de insatisfacción ante el funcionamiento real de la democracia, hace un diagnostico equivocado de las causas por las que funcionan mal nuestras democracias.
Ellos piensan que si funcionan mal nuestras democracias es porque son poco democráticas, porque el pueblo, los ciudadanos, participan poco, porque la mayoría de las decisiones, dicen ellos, les están sustraídas, porque las decisiones más importantes ya las ha tomado en el pasado alguien y no se pueden revisar. Están en las Constituciones y no se pueden tocar, porque hay unos jueces constitucionales que nos tratan como menores de edad y nos dicen lo que podemos y lo que no podemos hacer, leen la Constitución y ellos dicen la Constitución dice esto y por tanto esto es lo que va a misa, y no esto otro que ustedes dicen y por tanto la ley que han aprobado no es válida.
Ellos piensan que el problema de nuestras democracias es que les falta democracia. Que a base de haberles añadido lo que ellos llaman “instituciones contramayoritarias”, que serían la Constitución y el Tribunal Constitucional, las mayorías de los ciudadanos no pueden tomar las decisiones. Estamos en una especie de sistema que nos ahoga, que nos trata como a menores de edad y cuando a alguien se le trata como a menor de edad, evidentemente, se vuelve menor de edad. Un reciente libro del profesor Sánchez Cuenca abunda en este enfoque.
Para mi el diagnóstico es totalmente equivocado. El sentimiento de insatisfacción es totalmente compartido pero el diagnóstico es equivocado, porque incurre en una serie de defectos típicos de la apelación democrática pura, es decir, la de entender la democracia como un régimen en el que la única regla básica, la única verdad absoluta que hay en el fondo de ella es que es el pueblo quien debe tomar las decisiones y por tanto es la mayoría de los ciudadanos la que debe en cada momento decidir.
Este equívoco nace de varias razones. Primero, cae en la eterna tentación occidental de encontrar una única verdad absoluta que explique nuestros regímenes políticos. En este caso el democrático. La voluntad popular sería la verdad última y absoluta que estaría detrás de nuestras democracias. Hay una especie de fuerte monismo en esta idea, la de que sólo hay una verdad y una fuente de legitimación en la democracia, cuando lo cierto es que las democracias pluralistas no obedece a una única verdad, ni podemos encontrar en el fondo de la democracia unas verdades absolutas. Esta obedece a un complejo mezclado y confuso de prácticas, verdades y principios, pero de todos ellos, no hay uno único. El pretender que solo haya uno, nos lleva a un error típico en el que han caído Rousseau, los jacobinos y en que cada cierto tiempo ha vuelto a caer parte de los demócratas.
Porque además ese principio único sería un principio absoluto y los principios absolutos (como es el de la voluntad popular, el del Pueblo) son principios absolutamente inoperativos y que llevan siempre al desastre. En el fondo, y esto lo ha dicho muchas veces Joseba Arregi, son conceptos de raíz teológica. Aunque desde la altura de nuestra contemporaneidad no nos demos cuenta de ello, la idea de pueblo tal como la maneja la democracia, la idea de voluntad popular tal como la expresaba Rousseau, es un concepto de estructura típicamente teológica; no religiosa, sino teológica que es distinto. Es decir, hay conceptos que maneja la teología, como es el concepto de Dios, que es un concepto que plantea exactamente los mismos problemas que los que hemos estado hablando antes, aunque sea a otro nivel.
Si aquí hubieran estado hoy Tomas de Aquino o Guillermo de Ockham hubieran entendido perfectamente de todo lo que he estado hablando hasta ahora. Se asombrarían del panorama de este mundo moderno, sin duda, pero entenderían muy bien de lo que se ha estado tratando: usted habla del problema de la omnipotencia de Dios, hubieran dicho. Es el planteamiento de ese problema trasladado a un ámbito distinto. Dios es omnipotente, luego lo puede todo, pero si lo puede todo, puede limitarse, pero si limita su poder, ya no es omnipotente, pero si no pudiese limitarse, tampoco sería omnipotente. Es la típica discusión de las aporías lógicas de un concepto absoluto, como era el de Dios en la época medieval.
Cuando hablamos del pueblo y de la democracia de esta forma estamos hablando de lo mismo. Si el pueblo es el que decide tiene que poder decidirlo todo, porque si está limitado mediante una Constitución y un Tribunal Constitucional ya no es omnipotente, le hemos quitado algo; pero si no le quitamos algo no puede decidir, o puede destruirse, luego no puede ser omnipotente. Es el mismo problema que plantean siempre esos principios absolutos que Kant llamó “antinomias de la razón pura”. Son conceptos irresolubles, no hay forma lógica de salir de la contradicción lógica del problema de la omnipotencia de Dios, sencillamente porque estamos atribuyendo realidad ontológica a seres imaginarios.
Estos concepto como el de pueblo y voluntad popular manejados de forma absoluta tienen los mismos problemas que tenían los conceptos absolutos de la época medieval teológica.
Y por último, el problema de manejar de esta forma conceptos como el de pueblo o la voluntad popular, es el de no darnos cuenta de que estamos ontologizando, es decir, intentando hacer reales, encarnar en algún lugar y en algunas personas concretas, lo que no son sino principios abstractos. La idea de que el pueblo se autogobierna funciona muy bien siempre que no nos empeñemos al decir quien es el pueblo, porque en el momento en que intentemos concretar, hacer real, sencillo, determinado, eso que llamamos pueblo, nos encontramos con que nos estallan en las manos todos los problemas que acabamos de ver,
Los demócratas radicales empiezan diciendo: el pueblo debe poder autogobernarse. Pero ¿quién es el pueblo? Bueno, el pueblo son todos. Pero como todos nunca se van a poner de acuerdo, el pueblo es la mayoría. Entonces se está cambiando el sentido. Una cosa es un principio del autogobierno del pueblo, y otra cosa es intentar concretar en la realidad quien es el pueblo. Porque el pueblo no es solo la mayoría de ciudadanos que nos gobierna. Esa es una idea de la razón pura kantiana.
El pueblo está desde luego en la votación de la mayoría cuando decide una ley o cuando elige a unos representantes en el parlamento. Ahí está el pueblo, pero también está el pueblo en la Constitución, que lo acordó hace 200 años, también está el pueblo en el Tribunal Constitucional, cuando decide si una ley es válida o no, porque el Tribunal Constitucional no es un organismo que pueda intervenir “motu propio” y que pueda tomar sus decisiones por su propia cuenta. El Tribunal Constitucional es un organismo que solo interviene cuando alguien le llama, luego es un soberano muy limitado. El Tribunal Constitucional solo puede intervenir cuando un ciudadano, o un partido político, o una parte del pueblo acude a él y le dice: examine usted este acto del poder o esta ley que ha adoptado el parlamento porque yo entiendo que esto viola ciertos derechos. Y entonces interviene, y en su intervención está también el pueblo.
Es decir, el pueblo no tiene un lugar concreto, un solo “locus”, el pueblo está en todas las instituciones democráticas. Insisto: con esto no quiero quitar todo el valor al principio de autogobierno popular, el pueblo está en las decisiones que día a día cotidiana toma la mayoría de los ciudadanos directamente o a través de sus representantes. Pero el pueblo no se agota en esa expresión coyuntural de voluntad, sino que hay un pueblo que tiene un tiempo distinto, más a largo plazo y que habla a través de la Constitución y hay un pueblo también más reflexivo con más separación y con más preparación reflexiva, que habla a través del Tribunal Constitucional, a través de la Justicia y a través de tantos y tantos consejos consultivos y ordenadores como hay en la sociedad.
Finalmente la solución al problema es entender que el pueblo no es un ente concreto que esté situado en un lugar determinado del sistema, sino que el pueblo es un principio que se manifiesta a través de todas las instituciones que componen la democracia, y que son estas instituciones las que permiten a estos pueblos concretos, que somos nosotros, jugar al juego de la democracia con un mínimo de fiabilidad y de eficacia hoy en día.